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2009年第82期（總第843期）中國土地制度改革研討會(huì )簡(jiǎn)報之六

發(fā)布日期：2009-09-21 02:36    來(lái)源：北京大學(xué)國家發(fā)展研究院

2009年7月27日，由北京大學(xué)國家發(fā)展研究院、北京天則經(jīng)濟研究所和博源基金會(huì )共同主辦的“中國土地制度改革研討會(huì )”在北京大學(xué)國家發(fā)展研究院順利舉行。多位專(zhuān)家、學(xué)者圍繞中國土地制度改革進(jìn)行了演講和討論。我們分七期報道發(fā)布會(huì )概況。本期簡(jiǎn)報報告會(huì )議第三節“土地法律修訂”中，北京天則經(jīng)濟研究所盛洪教授、成都市社會(huì )科學(xué)院經(jīng)濟研究所所長(cháng)陳家澤教授演講內容，以及討論內容。

盛洪：《土地管理法》及其修正草案批判

作為經(jīng)濟學(xué)家，我的身份和剛才發(fā)言的諸位法學(xué)家不同。但是法律背后應當有經(jīng)濟合理性，因此大會(huì )安排我在此發(fā)言是對剛才諸位發(fā)言的有益補充。我的題目是“《土地管理法》及其‘修訂草案’的批判”。首先驗明正身，我批判的對象有兩個(gè)：一是全國人大常委會(huì )1998修訂的《土地管理法》；二是國土資源部2009年3月出臺的《土地管理法修訂草案征求意見(jiàn)稿》。

如果用一句話(huà)批判現行的《土地管理法》，就是削弱和侵奪農村集體土地權利，不當地擴大和加強征地政府部門(mén)和土地管理部門(mén)的權力。例如該法第四十七條規定，征用耕地的土地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產(chǎn)值的六倍到十倍。如果假定地租率為50%，利率為2.52%，這就相當于拿走100元而只補償30.2元至50.4元。更何況拿走的還不是100元的貨幣而是100元很可能升值的股票。這是非常不合理的。

《土地管理法》修訂草案沒(méi)有修正法律已有的問(wèn)題，卻進(jìn)一步削弱和剝奪農村集體土地的權利，增加征地政府部門(mén)和土地管理部門(mén)的權力，把法律繼續推向錯誤的方向。該草案無(wú)視我國近年來(lái)圍繞土地的七大問(wèn)題。一是由土地征收征用引起的大范圍的嚴重的社會(huì )沖突；二是大量農民由于征地失去土地，卻沒(méi)有得到合理的補償以及穩定的工作崗位；三是由于政府可以強制性低成本征地，導致過(guò)度的土地城市化及對土地不當配置、濫用和浪費；四是絕大多數國有土地被企業(yè)、事業(yè)單位甚至政府機關(guān)免費占用，卻實(shí)際享有土地租金及其它土地收益；五是由于缺乏對土地管理部門(mén)和征地政府部門(mén)的制度化監督，相關(guān)土地部門(mén)濫用權力，設租尋租，成為了腐敗的重災區；六是在農村集體在被征用土地過(guò)程中受損害的基礎上，由于農村集體主體概念模糊，以及農村集體的公共決策機制和監督機制存在問(wèn)題，致使已經(jīng)很低的征用土地補償款還不能公平分配；七是由于現有法律和政策對農村集體和農民個(gè)人對決定土地用途方面的限制，致使我國農村土地使用效率非常低。

現行《土地管理法》及其“修訂草案”的憲法層面的錯誤有以下五點(diǎn)。一是在第一條“為了加強土地管理”的表述中，錯將手段當目的；二是“維護土地的社會(huì )社會(huì )主義公有制”忽略了現有土地公有制存在的嚴重問(wèn)題；三是將所謂“保護耕地”放在不恰當的高位上；四是暗含著(zhù)為了“公共利益”可以讓局部或個(gè)人做出犧牲的原則；五是暗含著(zhù)對居住在不同性質(zhì)區域從事不同產(chǎn)業(yè)的人可以區別對待的原則。

同時(shí)，修訂草案中還存在以下四處重大錯誤。一是對公共利益做了過(guò)于寬泛解釋。將所有城市規劃建設用地，都納入到“公共利益”之中。這擴大了公共利益概念，也就擴大了政府征地范圍，同十七屆三中全會(huì )“逐步縮小征地范圍”的改革取向是相悖的；二是刪除了保留農村集體在其土地上進(jìn)行建設的重要例外條款（第四十三條）；三是增加了缺少經(jīng)濟合理性和法理根據的條款：“商品住宅建設應當使用國有建設用地”；四是將征收土地的定價(jià)權和爭議裁決權交給當事一方（市、縣政府）。

修訂草案中也有一些值得肯定的條款。一是增加了“市場(chǎng)配置土地”的條款；二是較詳細確定了幾種土地產(chǎn)權，并規定要保護土地權利人的權益；三是具體增加了“土地市場(chǎng)”條款。但通觀(guān)修訂草案，這三個(gè)條款確立的原則卻在各個(gè)具體條款中被削弱、瓦解和架空了。比如第三個(gè)條款可以通過(guò)如下的比喻來(lái)說(shuō)明。條款一：可以自由買(mǎi)賣(mài)電視機；條款二：不許買(mǎi)賣(mài)21寸以上以及19寸以下的電視機；條款三：買(mǎi)賣(mài)20寸電視機時(shí)要經(jīng)政府批準。

修訂草案還存在以下四點(diǎn)重要疏漏。一是缺少保證國有土地產(chǎn)權有效行使的制度安排；二是缺少對土地管理部門(mén)的定位、限制和監督的制度安排；三是缺少對土地沖突的司法解決機制；四是缺少對農村集體主體的明確定義。

最后，我認為修訂草案是一個(gè)“全輸”方案，只能加劇緊張，激化矛盾和重創(chuàng )社會(huì )。因此，我反對部門(mén)立法，主張建立健康的立法程序。我建議全國人大及人大常委會(huì )委托國土資源部之外的其他機構起草修訂草案，甚至可以多家提出不同的競爭性的草案，最后交由人大常委會(huì )審議。

（胡韻整理，演講人已審閱）

陳家澤：《土地管理法》修訂過(guò)程中農民主體意愿表達的路徑

我在上個(gè)月國土資源部成都會(huì )議的發(fā)言中提到了一個(gè)十分重要的概念，即《土地管理法》的修訂精髓是利益共享，成本分攤。很高興這種想法得到了孫教授的呼應。今天限于時(shí)間，主要討論作為農村土地主體的農民的意愿怎樣能夠得到體現的問(wèn)題。

土地法要表達或者設置一種關(guān)于土地的資源配置規范，就必須要聽(tīng)取土地資源主體的意見(jiàn)。孔子曾說(shuō)過(guò)“君子務(wù)本”，“本”就是老百姓。農民群眾十分關(guān)注自身的土地權益以及這種權益的法制化過(guò)程。我們經(jīng)過(guò)大量的田野調查，知道老百姓的想法。我們認為修法的主體，不管是競爭性的主體還是國土部門(mén)甚至是代議機構都必須為這個(gè)主體考慮。

我個(gè)人對于法律創(chuàng )制程序存在一個(gè)設想。我認為創(chuàng )制、修訂任何調適和規范私權的公法都應當是立法代議機構的行為。在我國現行的自上而下的委托——代理關(guān)系的治理結構下，政府部門(mén)是修訂經(jīng)濟法的一種前置性主體。因此，在法律創(chuàng )制過(guò)程中必須要增加一個(gè)代議制所必須的模塊，即必須通過(guò)公共選擇達到社會(huì )偏好次序的均衡。這種均衡的產(chǎn)生是法律秩序可持續的基礎，而這種基礎又是建立在土地權益主體的公共選擇之上的。

具體來(lái)說(shuō)，農民意愿表達的路徑可以有以下幾個(gè)方面。一是通過(guò)層級性的代議制主體對《土地管理法》的修改稿進(jìn)行聽(tīng)證、討論和集成；二是通過(guò)國土資源部門(mén)；三是在村民議事會(huì )中，通過(guò)模擬投票的方式來(lái)擬合群眾的偏好，形成《土地管理法》的修訂本，從而實(shí)現最優(yōu)多數。這里唯一需要考慮的問(wèn)題就是集體行動(dòng)的成本。這個(gè)成本可能非常高，但如果樣本空間足夠有代表性，這個(gè)成本是可以忍受的。這個(gè)投票的過(guò)程更為重要的功能是明確了農民的想法，這可以提示法律修改的方向。立法者修改法律不是為了自身，而是服務(wù)于百姓，因此必須追求公共選擇支持的最大化。只有將這個(gè)最大化同農民利益最大化結合起來(lái)，修改法律才能取得成功。

（胡韻整理，演講人已審閱）

會(huì )議第三節討論

王衛國（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院院長(cháng)）：

我對《土地管理法》的看法集中起來(lái)就是一個(gè)中心，五個(gè)基本點(diǎn)。一個(gè)中心問(wèn)題就是《土地管理法》的改革是應當以城市化模式為中心還是以城鄉一體化模式為中心？我國經(jīng)歷了從農業(yè)化到工業(yè)化，又從工業(yè)化到了城市化。工業(yè)化和城市都是以犧牲農村和農民為代價(jià)。因此，十七屆三中全會(huì )提出了城鄉一體化，這就是一個(gè)基本點(diǎn)。現有的《土地管理法》是以工業(yè)化模式為基礎，而其“修訂草案”是以城市化模式為基礎的。這就是其產(chǎn)生錯誤的根源。盛洪同志剛才指出了“修訂草案”錯誤的表現形式，但是還沒(méi)有指出其錯誤的根源。

下面討論五個(gè)基本點(diǎn)，也是我將來(lái)評價(jià)《土地管理法》修改的五個(gè)指標。一是尊重民權。《土地管理法》的修改要遵循2004年修憲時(shí)加入的重要一條，即保護公民的合法私有財產(chǎn)。2007年《物權法》的精神也是要尊重農民的土地權利。土地權利是私權，不是公權。公權干預私權要有限度、理由和程序。《土地管理法》修改首先要尊重農民的土地權利，包括所有權和用益物權。要按照十七屆三中全會(huì )的要求，提供城鄉統一的市場(chǎng)空間和市場(chǎng)規則。政府無(wú)權壓制農民財產(chǎn)的自由，更無(wú)權任意剝奪農民的土地。如果把《土地管理法》的修改當成一次擴大政府剝奪農民權利空間的機會(huì )，是違反《憲法》和《物權法》的，也是違反中國共產(chǎn)黨的執政宗旨的；二是綜合發(fā)展。工業(yè)化時(shí)期形成的一個(gè)定式就是農民只能務(wù)農。而《土地管理法》的修改就是要打破這個(gè)格局，應當允許農民將自己的土地資本化，從事各種形式的經(jīng)營(yíng)，包括符合城鄉建設規劃的房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)；三是造福農民。《土地管理法》的修改要有利于增進(jìn)農民的福利，這就要求尊重農民的土地權利和財產(chǎn)自由，使農民的土地權利財富化，而財富化的實(shí)現途徑就是可流轉化和可資本化。至于如何在流轉中實(shí)現他們的利益最大化的問(wèn)題，請各位專(zhuān)家學(xué)者和官員們相信農民有足夠的智慧來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題，我們立法不需要越俎代庖；四是有序管理。有序有效的土地管理包括產(chǎn)權登記、用途管理、流轉市場(chǎng)的管理等等，它們符合農村建設發(fā)展的需要和農民利益的要求。管理秩序既是自由的邊界也是自由的保障，而管理規則的說(shuō)服力、管理部門(mén)的公信力、管理行為的規范性和透明度都是修改《土地管理法》時(shí)候需要認真考慮的要求。《土地管理法》要在扼制土地違法，特別是城市房地產(chǎn)商土地投機和市場(chǎng)操縱行為等方面有所作為；五是政府改革，土地制度的改革根本是改革政府，當前中國土地困局的癥結就是政府經(jīng)營(yíng)土地。要以切實(shí)的制度措施落實(shí)政府土地管理的公共性和非贏(yíng)利性，要結束目前以土地GDP、土地財政、土地壟斷和土地腐敗為特征的土地困局。要防止由此造成的官民疏離、官民對立的政治格局的繼續發(fā)展，以確保我們國家的長(cháng)治久安。

黃小虎：

剛才各位專(zhuān)家針對《土地管理法》提了很多意見(jiàn)。這些意見(jiàn)我認為都很有道理的，但可能也是做不到的，至少現在不可能都做到。以我自己在國土資源部門(mén)工作的經(jīng)驗來(lái)看，很多問(wèn)題不是國土部門(mén)管理的問(wèn)題，而是整個(gè)體制的問(wèn)題，包括財政、金融、投資體制以及干部制度等等。我認為國土資源部門(mén)的工作人員在修訂《土地管理法》的過(guò)程中，還是盡了最大的可能來(lái)體現十七屆三中全會(huì )的精神，力圖在一些問(wèn)題上有更大的突破。例如在修訂案的其中一稿中就規定了宅基地抵押制度，但這一規定很可能在未來(lái)的某個(gè)環(huán)節中被取消。這是由于抽象地看都應當改的條款在涉及到整體利益格局調整上就變得復雜，不可能一蹴而就。

因此，我贊成在一些具體的點(diǎn)上做一些實(shí)在的推進(jìn)，為將來(lái)條件具備時(shí)全面推進(jìn)創(chuàng )造更好的條件和經(jīng)驗。例如，可以就征地問(wèn)題單獨征集一個(gè)條例。這是由于征地涉及到私權的問(wèn)題，不應當屬于土地管理的范疇。其次就是現有的法律存在“硬傷”，即征地問(wèn)題上政府的定價(jià)權問(wèn)題。只要是政府定價(jià)就可以有各種操作。但由于利益格局牽動(dòng)太大，一次完成修改這種“硬傷”的可能不大。

盛洪：

我認為與其有這樣一個(gè)修改草案不如不改，這個(gè)草案推行下去可能的結果會(huì )更糟。而且我個(gè)人認為這個(gè)修改草案至少在征地這個(gè)環(huán)節上是倒退的。

張曙光：

這一節大家討論的十分熱烈，可能還有很多不同的意見(jiàn)。剛才五位發(fā)言人對現行《土地管理法》的修改提出了很多意見(jiàn)，啟發(fā)了我們的思考。對于土地改革這一復雜問(wèn)題的基本態(tài)度應當是先端正方向，再具體地推進(jìn)。上午的一些案例十分重要，這些案例中體現的創(chuàng )造能突破現有的制度，具有很強的生命力。

 

（胡韻整理，未經(jīng)演講人審閱）