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2009年第81期（總第842期）中國土地制度改革研討會(huì )簡(jiǎn)報之五

發(fā)布日期：2009-09-21 02:36    來(lái)源：北京大學(xué)國家發(fā)展研究院

2009年7月27日，由北京大學(xué)國家發(fā)展研究院、北京天則經(jīng)濟研究所和博源基金會(huì )共同主辦的“中國土地制度改革研討會(huì )”在北京大學(xué)國家發(fā)展研究院順利舉行。多位專(zhuān)家、學(xué)者圍繞中國土地制度改革進(jìn)行了演講和討論。我們分七期報道發(fā)布會(huì )概況。本期簡(jiǎn)報報告會(huì )議第三節“土地法律修訂”中，中國政法大學(xué)終身教授江平、社科院民法室主任孫憲宗教授和最高人民法院研究室孫佑海教授演講內容。

江平：土地管理法涉及的利益沖突和平衡

2007年《物權法》通過(guò)以后，土地管理部門(mén)現在終于拿出了《土地管理法》修改草案。對修改草案的看法還很分歧，我只就草案里面的四個(gè)問(wèn)題談?wù)勛约旱目捶ā?/span>

公權和私權利益的沖突

《物權法》側重于私權方面或者民事權利方面，而《土地管理法》側重于公權方面。土地問(wèn)題是公權和私權結合最密切的問(wèn)題之一，許多土地管理問(wèn)題是公權方面的問(wèn)題。公權問(wèn)題顯然不能或不能過(guò)多在《物權法》中來(lái)規定，所以要寄托于《土地管理法》的修改。

《土地管理法》大大充實(shí)了土地權利的規定，但同時(shí)也極大地擴大了公權管理的范圍。一般來(lái)說(shuō)，當公權增加，私權行使的范圍就要縮小；反過(guò)來(lái)如果公權管理的范圍縮小，私權的權利就要相對膨脹。很難想象在流動(dòng)領(lǐng)域里面同時(shí)加強了政府管理的力度，又同時(shí)加強了私權保障的力度。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，目前《土地管理法》存在著(zhù)問(wèn)題。

《土地管理法》加強公權力的行使主要通過(guò)兩個(gè)途徑：一是加強土地利用計劃管理，即從全國到鄉都要制訂土地利用總體規劃，而且下面每一級土地利用規劃都不得超過(guò)上面所規定好的規劃范圍。所以和過(guò)去一樣，依然是利用土地管理的方式來(lái)層層控制。但是這樣層層控制的話(huà)能不能解決問(wèn)題呢？從現在情況來(lái)看，土地問(wèn)題是法律和實(shí)踐差距最大的一個(gè)問(wèn)題之一，實(shí)際的土地運用違法現象大大超出了法律規定。沿用舊法這些問(wèn)題是否能解決呢？

二是加強對耕地的保護。《土地管理法》修改草案中大大增加了它的內容。其中規定，各級人民政府應該確保本行政區域內的基本農田總量不減少，用途不改變，質(zhì)量有提高。這里要求總量不得減少，而不是說(shuō)可以適當減少。還有一條規定是“先補后占”，規定了占有耕地的人應該自行補充耕地，而且要經(jīng)縣政府土地管理部門(mén)驗收合格后，才可以辦理用地手續。但這樣的問(wèn)題是，先補足耕地然后才能來(lái)用地，使開(kāi)發(fā)土地遇到很大的障礙。另外，補充耕地對于不同的地方困難程度是不同的，試想對于一些大城市，能不能轉變成繳納一定的費用來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題呢？從這一點(diǎn)看，《土地管理法》缺乏能夠實(shí)行的基礎。或者說(shuō)管理者有這么一個(gè)思想，嚴格管理后耕地還是會(huì )少，那如果不加以嚴格規定，可能流失的會(huì )更多。可見(jiàn)在公權和私權領(lǐng)域里面，我們現在的方針還是加強公權力的管理的強度，來(lái)解決土地流失和其他一些問(wèn)題。

國有土地和集體土地利益沖突

《物權法》起草過(guò)程中曾經(jīng)討論過(guò)集體建設用地使用權該怎么規定，最后在《物權法》151條規定，集體所有土地建設用地按照《土地管理法》規定來(lái)執行。《土地管理法》對這個(gè)問(wèn)題又是怎么說(shuō)的呢？現在條文規定土地利用總體規劃確定的城鎮用地范圍內的集體建設用地使用權，只能夠因為企業(yè)破產(chǎn)清算兼并的情況才能轉讓。那就是說(shuō)土地規劃里面所規定的范圍內的土地可以轉讓?zhuān)侨绻婕暗匠擎偨ㄔO用地的就不能流轉。而我們現在面臨一個(gè)問(wèn)題，有人提出在土地建設規劃以外的集體土地，能不能自行作為建設用地來(lái)儲備呢？《土地管理法》修改草案杜絕了這種可能性。于是，修改草案和部分地方實(shí)行允許集團一定范圍內建設用地自主處分權的改革方針相違背，或者說(shuō)沒(méi)有更好體現改革方針。

尤其是涉及到小產(chǎn)權房的問(wèn)題。小產(chǎn)權房的問(wèn)題嚴格上來(lái)說(shuō)是在集體土地上蓋商品房賣(mài)。大量現存的小產(chǎn)權房的合法化途徑，是全國人民關(guān)心的問(wèn)題。現在《土地管理法》明確規定商品住宅建設應當在國有土地上建設，就是說(shuō)在集體土地上蓋商品房是非法的。這解決問(wèn)題了呢？我認為根本沒(méi)有解決問(wèn)題，沒(méi)有找到現實(shí)中存在的集體土地上蓋的房子合法性的出路。

公共利益和商業(yè)利益的沖突

《物權法》在這個(gè)問(wèn)題上有兩個(gè)重要思想，第一，把改革開(kāi)放三十年來(lái)城市里面的發(fā)展都叫做公共利益的用途是不符合現實(shí)的。第二，把公共利益和商業(yè)利益通過(guò)一部法律很明確地劃分清楚也是很困難的。在法律中不能夠劃分不等于現實(shí)中不能劃分，這兩個(gè)問(wèn)題應該分清楚。

從世界范圍來(lái)看，各國都有出于公共利益的土地征收問(wèn)題。在許多國家，如果是商業(yè)利益用途的話(huà)國家不干預，完全采取市場(chǎng)辦法來(lái)解決。但是《土地管理法》沒(méi)有看到一個(gè)地方講商業(yè)利益用地可以采取對等談判的市場(chǎng)經(jīng)濟辦法來(lái)解決。現行草案里面只有一條這樣的規定：工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂(lè )和商品住宅等經(jīng)營(yíng)性用地，以及同一塊土地內有兩個(gè)以上意向用地者時(shí)，應當采取招標拍賣(mài)等競爭方式。那么這個(gè)招標拍賣(mài)方式是什么？是集體土地可以采取招標拍賣(mài)方式，還是集體土地要經(jīng)過(guò)國家征收以后再來(lái)采取招標拍賣(mài)的辦法？目前，招標拍賣(mài)的途徑只有一個(gè)，即先由國家征收，再招標拍賣(mài)。這與我們所講的商業(yè)目的使用土地不實(shí)行征收，完全由當事人之間協(xié)商的辦法來(lái)解決是不一致的。所以，《土地管理法》還應該更多地把市場(chǎng)的因素考慮進(jìn)去。

全國利益和地方利益沖突

起草《物權法》時(shí)涉及到宅基地如何使用問(wèn)題，原來(lái)條文規定比較多，最后條文在這個(gè)問(wèn)題上用了153條規定：宅基地使用權的取得、行使和轉讓適用《土地管理法》等法律和國家有關(guān)規定。為什么特別講宅基地使用權適用《土地管理法》和國家有關(guān)規定呢？國家有關(guān)的規定當然應該包括地方的立法。有些省份，比如廣東省曾經(jīng)對宅基地的使用辦法做了一些規定，可以把宅基地上面的房子自行賣(mài)掉也不用交國家任何錢(qián)，但是賣(mài)掉以后不得重新要求新的宅基地，有了這條規定，就可以堵住所有其他缺口，可以保證宅基地上面的房子可以在市場(chǎng)上進(jìn)行流通。《土地管理法》草案里面基本上按照原來(lái)的《物權法草案》作了規定，對宅基地的使用權進(jìn)行了全國統一性規定。試想全國那么大，廣東省的一個(gè)做法能夠成為全國的規定嗎？所以全國性的規定不一定適合于某一個(gè)地方。因此，我非常主張在《土地管理法》方面應該允許各地方通過(guò)地方法規、地方規章來(lái)做出一些地方自己的規定。現在我們在草案里邊只規定了每省、每地區宅基地面積多少可以由地方?jīng)Q定，而沒(méi)有就宅基地流通問(wèn)題允許地方規定，這樣對地方權利的限制太大。

（趙瓊整理，經(jīng)演講人審閱）

孫憲忠：土地管理法修改與農民土地權利

在《土地管理法》的修改過(guò)程中，國土資源部委托社會(huì )科學(xué)院民法室編制《土地管理法》學(xué)者建議稿。學(xué)者建議稿和立法機關(guān)最后出臺的征求意見(jiàn)稿之間，還是有很大差別。學(xué)者建議稿可以算作一個(gè)前期性成果。

為什么要修改《土地管理法》？修改需要解決什么問(wèn)題？1986年以前，我國還沒(méi)有《土地管理法》，那時(shí)國家對土地的管理只有《國家建設征用土地條例》。這個(gè)條例規定，所有建設項目都屬于國家建設范疇，任何用作建設項目的土地都由國家統一安排，個(gè)人必須服從國家。因為主要為建設服務(wù)，條例沒(méi)有討論建設用地之外的土地。這一條例在計劃經(jīng)濟體制下為我國的工業(yè)發(fā)展建設降低了成本，有效地推動(dòng)了工業(yè)化。但在我們放開(kāi)土地市場(chǎng)后，《國家建設征用土地條例》所隱藏的問(wèn)題就突顯出來(lái)。于是，1986年國家頒布了《土地管理法》，但法律仍然受到了當時(shí)歷史背景的束縛和影響。其中一個(gè)重要的問(wèn)題是，如果所有建設項目都被稱(chēng)為“國家建設”，那么在涉及征用農民土地的時(shí)候，農民就不能正當地主張自己的權利；在涉及到拆遷時(shí)，個(gè)人也不能勇敢地維護自己的權利了，因為個(gè)人利益不能跟國家利益相對抗。可是，如果什么建設都必須由國家來(lái)做，土地市場(chǎng)的發(fā)展從何談起？所以，在修改《土地管理法》時(shí)，大家取得一致意見(jiàn)，把“國家建設用地”改為“城市建設用地”，這使得農民和個(gè)人有了部分主張權利的基礎。經(jīng)過(guò)近二十年的發(fā)展后，我國的市場(chǎng)經(jīng)濟建設已經(jīng)取得了重大進(jìn)步，民眾對自己財產(chǎn)權利的認識也有了很大的提高，再加上近些年來(lái)城鄉二元化結構的沖擊之后，《土地管理法》的一些問(wèn)題就表現出來(lái)了。于是，國家陸續頒布和制訂了《物權法》及《農村土地承包法》，2008年中共十七屆三中全會(huì )又提出一些土地制度改革的設想。然而，《土地管理法》與這些法律和國家的重大設想仍存在很多不相適應的地方，所以需要修改《土地管理法》。

《土地管理法》的原來(lái)設計，是從國家對土地這樣一種重要的自然資源的行政管理出發(fā)的。在確定行政管理時(shí)，它以建設用地管理為核心，缺乏大土地觀(guān)念（包括森林、灘涂、草原、水面）。它過(guò)分強調國家對土地這種重要的自然資源進(jìn)行行政管理，忽視了對市場(chǎng)交易尤其是地權的規定，這需要調整。不過(guò)，土地管理也是必不可少的。從歷史上看，公權力對私權利的沖擊是一直存在的，但從我們的調查研究來(lái)看，全世界都不存在對土地的隨意自主的利用，行政權的應用具有正當性。例如，土地上的建筑需要服從國家規劃，耕地的用途更需要服從管制。土地管理法的基礎性作用是要存在的，不能因為市場(chǎng)經(jīng)濟而弱化甚至取消。目前，我國的地權管理條塊分割嚴重，管理效率很低。我們希望通過(guò)法律的修改，推動(dòng)土地管理法向土地法方面發(fā)展。以上是從《土地管理法》學(xué)者建議稿立法背景出發(fā)的思考。

下面討論從立法框架出發(fā)的思考。第一，《土地管理法》基本上是行政法的內容，但也涉及到較多的司法及民權法內容，這些內容之間存在沖突。第二，對現行法律中的規定也要給予足夠的尊重。憲法中對土地所有制有規定。與土地問(wèn)題有關(guān)的法律還包括土地承包法、物權法，另外還有草原法、森林法，等等。我們只能從大土地法的角度，盡量地協(xié)調各種法律，為將來(lái)法律的統一建立基礎。第三，我們廣泛借鑒了國外的經(jīng)驗。另外，我們在立法技術(shù)方面采取總責和分責的結構，總責上規定一般的制度，在具體責任上規定細節性制度。

最后，介紹學(xué)者建議稿的立法結構。學(xué)者建議稿的結構和目前頒布的修改稿相差很大。《土地管理法》原來(lái)是七章八十六條，學(xué)者建議稿設想的條文是十章，第一章總則，基本上沒(méi)做改動(dòng)，大體上介紹立法宗旨和基本制度。第二章介紹土地權利，我們根據《物權法》擴展了地權的概念。我們從所有權、用益物權和擔保物權、以及準物權的角度為地權建立了整體體系。我們把地權在公法上的權利限制和民法上的權利限制也都明確列出。另外，我們再次明確了一些原來(lái)法律上不太明確的地權。比如說(shuō)集體建設用地使用權，在《物權法》中不明確，甚至有點(diǎn)被刻意模糊化，但在這次立法中被特別提出來(lái)。我們還再一次提出，國有土地權利除了城市中建設用地之外，還應該有其它的農地使用權，如國營(yíng)農場(chǎng)使用國有土地的權利等等。

第三章是建立土地登記制度。這在原來(lái)的《土地管理法》里基本上沒(méi)有，但非常重要。從不動(dòng)產(chǎn)法角度上看，登記是核心內容。一宗地上可以產(chǎn)生多個(gè)權利，多個(gè)權利之間究竟誰(shuí)是基礎性權利，在發(fā)生法律沖突時(shí)應該優(yōu)先保護誰(shuí)、優(yōu)先實(shí)現誰(shuí)的這類(lèi)問(wèn)題必須要得到清楚的界定。這就必須建立法律上權利的秩序，而這個(gè)秩序就要靠不動(dòng)產(chǎn)登記簿來(lái)實(shí)現。不動(dòng)產(chǎn)登記的本質(zhì)目的不是行政管理。從漢朝開(kāi)始，我們建立地契制度時(shí)就把它看作民權制度而非行政管理手段。所以，我們提出五個(gè)統一：統一法律效力、統一法律根據、統一登記程序、統一登記機構、統一登記權利證書(shū)。《物權法》第十條對不動(dòng)產(chǎn)登記作了規定，在制定之初爭論也很大，但最終得以實(shí)現。為什么在物權法頒布之后，還需要再次規定土地登記制度？這是因為，在《物權法》頒布之后，還是出現了多部門(mén)登記，有些地方甚至還出現了多級別登記。這些不認真貫徹《物權法》的行為使我們有一點(diǎn)被動(dòng)，所以想通過(guò)《土地管理法》來(lái)推動(dòng)登記原則的實(shí)現。

第四章“土地利用總體規劃”和第五章“耕地保護”沒(méi)有多大改動(dòng)。第六章增加了土地開(kāi)發(fā)復墾和土地整理的內容。最后一部分是土地糾察監督和法律責任。

最后，學(xué)者建議稿和目前立法的最大的不同之處，在于學(xué)者建議稿區分了城市地權和農村地權，以所有權為基礎建立土地法制。在我看來(lái)，城市土地的市場(chǎng)化沒(méi)有問(wèn)題，但農村土地還沒(méi)有市場(chǎng)化，而目前更亟須解決農村土地中已經(jīng)市場(chǎng)化了的土地的問(wèn)題。所以，在學(xué)者建議稿中，我們按照集體與國家兩種不同的所有權基礎設置了更加細致的種類(lèi)不同的土地權利進(jìn)入市場(chǎng)的機制。尤其，我們大大強化了集體建設用地使用權。它和宅基地使用權是不同的，學(xué)者建議稿恢復了它的地位。

（黃躍整理，洪浩根據演講人意見(jiàn)校訂）

孫佑海：《土地管理法》的歷史回顧和修改建議

今天我的講演主要有兩個(gè)方面的內容，一是對1998年《土地管理法》的修改進(jìn)行簡(jiǎn)要歷史回顧，二是對在新形勢下如何進(jìn)行土地法制建設提幾點(diǎn)建議。

《土地管理法》修訂過(guò)程的經(jīng)驗和教訓

首先要肯定，1998年的修改取得了歷史性進(jìn)步：一是建立了土地用途管制制度；二是建立耕地占補平衡制度；三是對在征地過(guò)程中農民經(jīng)濟利益的損失提高了補償標準；四是建立了農用地轉用審批制度并對土地征用審批權進(jìn)行了調整，等等。

關(guān)于1998年修法的成功經(jīng)驗。我個(gè)人印象較深的經(jīng)驗有三點(diǎn)：一是從實(shí)際出發(fā)，大膽改革。例如為解決占用耕地過(guò)度的問(wèn)題，斷然建立土地用途管制制度，這個(gè)新制度對保護耕地發(fā)揮了重大作用。二是科學(xué)借鑒國際經(jīng)驗。例如土地用途管制制度就是借鑒了韓國等國際經(jīng)驗，并將之本土化。三是配套法規規章與《土地管理法》同步研究制定并出臺實(shí)施。

值得汲取的教訓總結起來(lái)有以下六點(diǎn)。一是對因追求耕地數量的“總量平衡”引起生態(tài)環(huán)境破壞問(wèn)題重視不夠。在本次修訂中部分專(zhuān)家提出要對大規模新開(kāi)發(fā)耕地按照建設項目進(jìn)行管理，并要求進(jìn)行生態(tài)環(huán)境影響評價(jià)。但這一重要建議未被采納，最終沒(méi)有建立新耕地開(kāi)發(fā)的環(huán)境影響評價(jià)制度。二是土地利用總體規劃地位過(guò)低的問(wèn)題沒(méi)有解決。土地利用總體規劃的地位應當高于城市總體規劃。長(cháng)期以來(lái)，城市總體規劃依法都由人大審議批準，但土地利用總體規劃卻與人大沒(méi)有關(guān)系，這說(shuō)明沒(méi)有擺正局部規劃與整體規劃之間的關(guān)系。三是沒(méi)有解決征地補償的同地同價(jià)問(wèn)題。四是對農村集體建設用地流轉問(wèn)題沒(méi)有及時(shí)作出法律規范。五是法律的可操作性特別是司法性不強。當矛盾雙方將爭議訴諸法院之后，法院在解決某些土地爭議時(shí)無(wú)法可依。例如天津濱海新區剛開(kāi)始招商引資時(shí)地價(jià)很低，部分企業(yè)經(jīng)營(yíng)多年后因種種原關(guān)閉或破產(chǎn)時(shí)就涉及到土地歸屬權的問(wèn)題。政府和企業(yè)往往都認為自己才是土地的真正權利人。現行法律既沒(méi)有規定該類(lèi)土地糾紛應由法院來(lái)解決，更沒(méi)有規定法院根據什么具體規范來(lái)解決，導致社會(huì )矛盾久拖不決；六是指導思想問(wèn)題。迄今為止，我們并沒(méi)有真正解決國家工業(yè)化、現代化與保護農民土地權益之間的關(guān)系究竟應當如何具體處理等實(shí)際規則問(wèn)題。

土地法制建設的具體建議

首先，要解決指導思想和利益調整的原則問(wèn)題。在指導思想上，必須堅決貫徹十七屆三中全會(huì )提出的為農村改革服務(wù)的指導思想，包括農村土地承包關(guān)系長(cháng)久不變和加速城鄉一體化進(jìn)程等一系列指導思想，不能動(dòng)搖。

其次，要將利益平衡原則作為土地制度建設的根本原則。為什么因土地征用引發(fā)的社會(huì )矛盾愈演愈烈，實(shí)際上就是因為沒(méi)有將利益平衡問(wèn)題解決好。所謂利益平衡，是指“通過(guò)法律的權威來(lái)協(xié)調各方面沖突因素，使相關(guān)各方的利益在共存和相容的基礎上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)”。在符合社會(huì )一般目的的范圍內最大可能地滿(mǎn)足當事人意愿的方法是：“認識所涉及的利益、評價(jià)這些利益各自的分量、在正義的天平上對他們進(jìn)行衡量，以便根據某種社會(huì )標準去確保其間最為重要的利益的優(yōu)先地位，最終達到最為可欲的平衡。” 實(shí)現利益平衡，與公平、正義等法的基本價(jià)值具有天然的親和力。只有把各方面的利益關(guān)系擺平，社會(huì )才能穩定。換言之，利益平衡，是實(shí)現土地制度的公平正義價(jià)值的根本方法。

再次，對《土地管理法》修改提幾條具體建議。一是依法明確規定土地承包關(guān)系長(cháng)久不變；二是在農村土地改革中堅持城鄉一體化進(jìn)程，對農民進(jìn)行土地流轉的經(jīng)濟利益要進(jìn)行有效的法律保護；三是土地統一登記問(wèn)題應當在《物權法》的基礎要有所前進(jìn)。要依法明確主管土地登記的具體機構，結束目前土地登記分散混亂的狀態(tài)；四是提高土地利用總體規劃的法律地位。應當將土地利用總體規劃和城鄉建設規劃一同交由人大討論、審議、批準和變更；五是加強生態(tài)環(huán)境保護。在大規模開(kāi)發(fā)新耕地時(shí)要引入環(huán)境影響評價(jià)制度，并對耕地質(zhì)量問(wèn)題進(jìn)行專(zhuān)門(mén)規定；六是為司法介入解決因土地開(kāi)發(fā)利用引發(fā)的社會(huì )矛盾創(chuàng )造有利條件，出臺解決土地權屬爭議等相關(guān)具有可操作性的規定。

最后，為解決前面江平教授和孫憲忠教授都提到的現行《土地管理法》側重行政管理和公權而忽視私權保護的問(wèn)題，我認為土地立法應當轉變思路。由于目前《土地管理法》受法的容量、法的地位以及法律性質(zhì)的局限，不可能解決太多的問(wèn)題，所以我建議必要時(shí)換一個(gè)思路，就是研究制定《土地法》，從公權和私權兩個(gè)角度全面調整土地關(guān)系。目前國外很多國家有《土地法》，我沒(méi)有發(fā)現有專(zhuān)門(mén)制定《土地管理法》的。

（胡韻整理，已經(jīng)演講人審閱）